Corrupción entre particulares: qué castiga el artículo 286 bis del Código Penal y por qué debe estar en todo programa de compliance

Cuando se habla de corrupción en el ámbito penal, lo habitual es pensar en el cohecho: el soborno a autoridades o funcionarios públicos. Pero desde la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el Código Penal castiga también la corrupción puramente privada: la que se produce entre empresas, sin intervención de ningún poder público. Es el delito de corrupción en los negocios del artículo 286 bis, un tipo que todo programa de compliance penal debe cubrir de forma expresa y que sigue pasando inadvertido en muchos análisis de riesgos.

Qué conductas castiga el artículo 286 bis

El tipo tiene dos caras, activa y pasiva, y ambas se castigan con las mismas penas: prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

En su vertiente pasiva (apartado 1), se sanciona al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza —o la simple oferta o promesa de obtenerlo—, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la compraventa de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

En su vertiente activa (apartado 2), el castigado es quien promete, ofrece o concede ese beneficio o ventaja al directivo, administrador, empleado o colaborador de la otra empresa, para ser favorecido indebidamente frente a otros en esas mismas relaciones comerciales. No hace falta que el soborno se consume: la solicitud, la oferta o la promesa ya completan el tipo.

El apartado 3 permite al juez imponer la pena inferior en grado y reducir la multa atendiendo a la cuantía del beneficio y a la trascendencia de las funciones del culpable. Y el apartado 4 extiende lo dispuesto a las entidades deportivas, deportistas, árbitros y jueces cuando la conducta busca predeterminar o alterar fraudulentamente el resultado de competiciones de especial relevancia: la corrupción deportiva es, en nuestro Código, una derivada de la corrupción entre particulares.

No confundir con el cohecho ni con la corrupción transnacional

La frontera conceptual importa en la práctica defensora y en el diseño del compliance. El 286 bis exige un contexto mercantil privado: quien corrompe y quien se deja corromper actúan en relaciones comerciales entre empresas. Cuando el destinatario del beneficio es una autoridad o funcionario público, estamos ante el cohecho de los artículos 419 y siguientes. Y si la corrupción de funcionarios se produce en el ámbito de las transacciones económicas internacionales, el precepto aplicable es el artículo 286 ter, con penas de prisión de tres a seis años y severas prohibiciones de contratar con el sector público. Un mismo caso puede concurrir en varios tipos, y la calificación determina penas, competencia y estrategia.

La persona jurídica también responde

Aquí es donde el artículo conecta directamente con el compliance penal. De acuerdo con el artículo 288 del Código Penal, cuando una persona jurídica resulte responsable de un delito de corrupción en los negocios conforme al artículo 31 bis, se le impondrá multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito de la persona física tenga prevista una pena de más de dos años de privación de libertad; en el resto de los casos, multa de seis meses a dos años o del tanto al duplo del beneficio.

Recordemos el mecanismo del 31 bis: la empresa responde por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes o por quienes ostentan facultades de organización y control, y también por los de sus subordinados cuando el hecho ha sido posible por un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. La exención pasa por haber adoptado y ejecutado con eficacia, antes del delito, un modelo de organización y gestión con medidas idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza, con un órgano de supervisión autónomo —la figura del compliance officer— y sin que el modelo haya sido eludido fraudulentamente. Desarrollamos ese sistema en nuestro análisis del compliance penal y el artículo 31 bis en los despachos.

Qué debe cubrir el programa frente a este riesgo

Un análisis de riesgos serio debería mapear al menos estos escenarios: regalos y atenciones a empleados de clientes o proveedores; comisiones e incentivos comerciales opacos o desproporcionados; descuentos u ofertas dirigidas a personas concretas y no a la empresa; pagos a intermediarios y agentes sin 'due diligence' ni trazabilidad; y conflictos de interés en procesos de compra y contratación, un área que conecta con el deber deontológico que tratamos en conflicto de intereses en los despachos.

Sobre ese mapa, las medidas estándar son políticas claras de regalos y hospitalidad con umbrales y registro, autorización previa de comisiones e intermediarios, cláusulas anticorrupción en contratos comerciales, formación específica a compras y ventas, y un canal interno de denuncias operativo, requisito que la Ley 2/2023 convirtió en obligación para muchas empresas y que analizamos en canal de denuncias en los despachos. Las normas UNE 19601 (sistemas de gestión de compliance penal) e ISO 37001 (antisoborno) ofrecen marcos certificables que ayudan a acreditar la diligencia debida.

Claves prácticas

Primera: la corrupción privada no exige ánimo de lucro de la empresa; basta el favor indebido en relaciones comerciales a cambio de un beneficio injustificado. Segunda: castiga por igual dar y recibir, y también ofrecer o solicitar. Tercera: la responsabilidad de la persona jurídica se evita o atenúa solo con un modelo de prevención real, documentado y supervisado, no con un papel firmado. Cuarta: la sentencia puede publicarse en medios a costa del condenado (art. 288), un daño reputacional añadido. Más recursos en la sección de grandes despachos y fichajes.